Vejstribesagen afgjort - konsortiedeltagere frikendt

Sagens faktum

Sagen vedrørte afmærkning af kørebaner i tre distrikter i Danmark: Hovedstaden, Sjælland og Syddanmark. Alle tre distrikter blev udbudt af Vejdirektoratet i starten af 2014. Distrikterne blev udbudt både samlet og hver for sig. De to største aktører på markedet for vejmarkering valgte en løsning, hvor de som konsortie afgav et tilbud på hele opgaven i fællesskab. Derudover afgav konsortiet tilbud på de tre enkelte distrikter. Udbuddet var udarbejdet således, at man ikke kunne byde på det samlede udbud uden samtidig at byde på de enkelte distrikter. Konsortiets samlede bud var det billigste, og konsortiet vandt udbuddet.

Konkurrencerådet fandt efterfølgende, at begge konsortiedeltagere kunne løfte opgaven individuelt, og derfor var konkurrenter – i hvert fald på de enkelte distrikter. Konsortiet var derfor, ifølge Konkurrencerådet, ulovligt. Konkurrencerådet baserede deres afgørelse på indgående og detaljerede vurderinger, herunder en økonomisk analyse af parternes mulighed for at byde hver for sig på den samlede opgave og de enkelte distrikter. I den forbindelse vurderede Konkurrencerådet, at parterne kunne have ansat flere kvalificerede medarbejdere og anskaffet yderligere materiel, så kapaciteten steg, ligesom parterne ikke i den frie kapacitet kunne fraregne forventede fremtidige opgaver fra kernekunder, når der ikke allerede var indgået aftale herom. Konkurrencerådet tilsidesatte derfor parternes egne kapacitetsberegninger.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Sø- og Handelsretten frifandt konsortiedeltagerne og konstaterede dermed, at konsortiet ikke var ulovligt. Sø- og Handelsretten lagde i den forbindelse særligt vægt på den måde, udbuddet var sammensat på: Der kunne bydes på hele opgaven samlet, men også på de enkelte distrikter. For at byde på den samlede opgave, skulle der imidlertid samtidigt bydes på de enkelte distrikter. Konsortiet afgav både et samlet bud og fælles bud på de enkelte distrikter. Sø- og Handelsretten udtalte, at når en virksomhed ikke har kapacitet til at byde på den samlede opgave, men dog på enkeltdistrikter, er virksomheden ikke afskåret fra at indgå i et konsortie om at afgive et samlet bud på den samlede opgave.

Sø- og Handelsretten konstaterede derfor, at det afgørende for sagen var, om parterne havde tilstrækkelig kapacitet til at byde selv på den samlede opgave. Sø- og Handelsretten lagde her afgørende vægt på, at konsortiedeltagerne hver især havde udarbejdet kapacitetsberegninger, der viste, at de ikke havde den nødvendige kapacitet. Sø- og Handelsretten pålagde Konkurrencemyndighederne at godtgøre, at konsortiedeltagernes kapacitetsberegninger ikke var retvisende.

Sø- og Handelsretten konstaterede, at konsortiedeltagere i kapacitetsberegningerne gerne må afsætte kapacitet til eksisterende kernekunder, som erfaringsmæssigt henvender sig, og som det vil være forretningsmæssigt uforsvarligt ikke at kunne betjene, også uden at have indgået skriftlige aftaler om arbejdsopgaverne.

Focus Advokaters bemærkninger

Sø- og Handelsretten nævner intet om lovligheden af at gå sammen i et konsortie og byde på enkeltdistrikterne. I en situation som denne, hvor udbuddet er ’skruet sammen’ på en sådan måde, at der ikke kan afgives et samlet bud uden samtidig at afgive bud på enkeltdistrikterne, er det en nødvendig følge af det fælles samlede bud, at der også afgives fælles bud på de enkelte distrikter. Der er dog en væsentlig forskel fra et udbud som dette og til andre udbud, der udbydes i f.eks. hoved- og fagentrepriser, hvor der ikke er noget krav om bud på enkeltopgaver, når der bydes på den samlede entreprise. I sådanne udbud, er det fortsat nødvendigt, at konsortiedeltagerne – uagtet at konsortiet måtte være lovligt for så vidt angår hovedentreprisen – fortsat byder hver for sig på fagentrepriserne.

Sø- og Handelsretten fastslår, at det er Konkurrencemyndighederne, der har bevisbyrden for, at konsortieaftalen er i strid med konkurrencereglerne. Sø- og Handelsretten slår fast, at Konkurrencemyndighederne skal "godtgøre", at parternes egne kapacitetsberegninger ikke var retvisende. Sø- og Handelsretten tillægger dermed parternes egne kapacitetsberegninger en tilnærmelsesvis "prima facie" værdi, hvor Konkurrencemyndighederne ikke bare skal bevise værdien af deres egne beregninger, men også bevise, hvorfor parternes beregninger er forkerte.

Såfremt en virksomhed overvejer at deltage i et konsortie, må det derfor anbefales, at virksomheden, inden konsortieaftalen indgås, sørger for at få udarbejdet en sådan kapacitetsberegning – uanset, at virksomheden selv mener, det er åbenlyst, at virksomheden ikke kan byde på opgaven selv.

Har du spørgsmål?
Har du brug for råd og vejledning vedrørende aftaleforhold eller andet med afsæt i konkurrencelovens regler, er du velkommen til at kontakte Focus Advokaters team for konkurrenceret.