Ulovligt, hvis en fusionsaftale reelt er et kartel

Af: Jesper Kruse Markvart, Focus Advokater P/S, den 12.3.2018

Selvom en fusionsaftale opfylder alle reglerne om fusionskontrol, og fusionen dermed ikke skal anmeldes, kan aftalen stadig være ulovlig. Det gælder blandt andet, hvis fusionsaftalen er et forsøg på at dele markedet mellem fusionsparterne.

Fusionskontrol eller ej

Når to virksomheder fusionerer, eller en virksomhed køber aktiver af en anden virksomhed, skal det overvejes, om reglerne om fusionskontrol skal iagttages. Fusionskontrol er konkurrencemyndighedernes mulighed for at sikre, at fusioner ikke gennemføres på en sådan måde, at de hæmmer den effektive konkurrence betydeligt til skade for de øvrige aktører på markedet – blandt andet konkurrenter og forbrugere.

Det første man skal overveje, er om der overhovedet er tale om en fusion.

En fusion er, når to virksomheder sammensmeltes til en virksomhed, eller når én virksomhed får kontrol over en anden virksomhed, eller hvis to virksomheder opretter en tredje virksomhed, der på varigt grundlag varetager en selvstændig virksomheds funktioner (et såkaldt Full Function Joint Venture).

Fusionskontrol medfører, at købet af virksomheden eller aktiverne ikke må gennemføres, før konkurrencemyndighederne har godkendt fusionen. Afgørende for om fusionskontrollen finder anvendelse – og dermed om fusionen skal anmeldes – er parternes omsætning. Fusioner skal ikke anmeldes, og skal dermed ikke godkendes – medmindre visse omsætningstærskler er opfyldt.


Tærskelværdier for anmeldelsespligt

Hovedreglen i Danmark er, at hvis virksomhederne tilsammen har over 900 mio. kr. i årlig omsætning i Danmark og mindst to af de deltagende virksomheder hver især har over 100 mio. kr. i årlig omsætning i Danmark, skal fusionen anmeldes. Tilsvarende skal der ske anmeldelse, hvis mindst én af de deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kr. og mindst én af de øvrige har en samlet årlig omsætning på verdensplan på mindst 3,8 mia. kr.

Har virksomhederne derimod ikke en omsætning, der overstiger tærskelværdierne, er fusionen ikke anmeldepligtig. Det vil sige, at fusionen kan gennemføres uden anmeldelse og godkendelse.


Aftalens formål

Det er dog nødvendigt at overveje fusionsaftalens reelle formål. Hvis fusionsaftalen reelt er et middel til at opnå en konkurrencebegrænsende aftale i øvrigt, fx en markedsdelingsaftale, vil fusionsaftalen i sig selv skulle vurderes efter reglerne om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler – der vil så reelt være tale om et kartel.

Hvis konkurrencemyndighederne vurderer, at en fusionen skulle have været anmeldt og ikke er blevet det, er der tale om en alvorlig overtrædelse af reglerne om fusionskontrol. I sådanne sager uddeles jævnligt meget høje bøder – op til 10 % af parternes omsætning i forrige regnskabsår.

Hvis konkurrencemyndighederne vurderer, at formålet med fusionen reelt har været at købe hinanden ud af hinandens respektive markeder, er der en risiko for, at konkurrencemyndighederne vil klassificere købsaftalen og det efterfølgende forløb som en markedsdelingsaftale – og dermed et kartel. Det er en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne.


Focus Advokater bemærker

Det er ikke tilstrækkeligt alene at sikre sig, at reglerne om fusionskontrol er overholdt. Man er også nødt til at sikre sig, at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i øvrigt ikke overtrædes.

 

Indlæg af
Jesper Kruse  Markvart

Jesper Kruse Markvart

Advokatfuldmægtig, LL.M. in Competition Law and Economics Læs mere