Tidsfrister i udbudsproces kan forlænges som følge af COVID-19 foranstaltninger

COVID-19 foranstaltninger åbner for tidsfristforlængelse i udbudsprocesser

Tilbudsfrister i igangværende udbudsprocedurer

Udbudslovens § 93, stk. 1, fordrer, at ordregiver fastsætter en passende frist for indsendelse af ansøgninger og tilbud, der som minimum overholder den fastsatte minimumsfrist for den pågældende udbudsprocedure.

Det fremgår af udbudslovens § 93, stk. 4, at ordregivere kan forlænge den fastsatte tilbudsfrist, når det er begrundet i varetagelsen af saglige hensyn, og når det sker under iagttagelse af principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, som fastsat i udbudslovens § 2. Det samme gør sig gældende i forhold til ansøgningsfrister ved begrænset udbud og udbud med forhandling.

Et af hensynene bag udbudslovens krav om fastsættelse af en passende tilbudsfrist er blandt andet at fremme en effektiv konkurrence. Henset til de fastsatte COVID-19 foranstaltninger kan der nu forelægge situationer, hvor tilbudsfristen ikke længere er passende, og hvor ordregiver kan være berettiget eller forpligtet til at forlænge den fastsatte ansøgnings- og/eller tilbudsfrist.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplister i notatet forhold, der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse kan udgøre et sagligt grundlag for at forlænge ansøgnings- og/eller tilbudsfristen.

Først og fremmest vurderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at COVID-19 kan medføre ”forhold hos ordregiver såsom karantæne eller nødvendig hjemsendelse af medarbejdere, der gør, at udbudsprocessen ikke kan overholde den oprindeligt fastsatte tidsplan”.

Dernæst nævner Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som et eksempel på et sagligt grundlag, at ”foranstaltningerne i forbindelse med COVID-19 indebærer, at der må forventes færre tilbud, såfremt den oprindeligt fastsatte frist opretholdes”. Såfremt der indkommer færre tilbud, kan dette påvirke konkurrencen negativt, hvilket ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan begrunde en forlængelse af tilbudsfristen.

Fristforlængelse

Focus Advokater kan bistå med rådgivning i forbindelse med fastsættelse af en fristforlængelse, således at denne står i et rimeligt forhold til det hensyn, som varetages ved forlængelsen. Focus Advokater kan ligeledes være behjælpelig med udfærdigelse samt publicering af et rettelsesblad ved EU’s publikationskontor, samt andre steder, hvor udbudsmaterialet måtte være offentliggjort.

Ændringsbehov i løbende kontraktforhold

Ordregivers og leverandørens pligter reguleres som udgangspunkt af de kontrakten/rammeaftalen. Udbudsloven indeholder imidlertid en række muligheder for at foretage ændringer i kontrakten eller rammeaftalen.

Det følger af udbudslovens § 180, at ordregivere kan foretage ændringer i en kontrakt eller en rammeaftale, når værdien af ændringen ikke overstiger tærskelværdierne, samt når værdien af ændringen ikke overstiger 10% af den oprindelige værdi for tjenesteydelser og varer og 15% for bygge- og anlægskontrakter. Endelig må ændringerne ikke ændre den overordnede karakter af kontrakten eller rammeaftalen.

Udbudslovens § 183 giver endvidere en adgang for ordregiver til at ændre med op til 50% af den oprindelige kontraktværdi, hvis behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, og hvis kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

Foranstaltningerne i forbindelse med COVID-19 kan medføre udfordringer for leverandører i forhold til at levere i henhold til kontrakten. Derudover kan der opstå problemer for ordregivere i forhold til at modtage leverancer. COVID-19 kan efter Konkurrence og Forbrugerstyrelsens vurdering være en begivenhed, der ikke kunne forudses, hvilket kan medføre et behov for visse ændringer. Konkurrence og Forbrugerstyrelsen nævner i notatet, at dette også gør sig gældende i relation til ”en udvikling i forhold til beredskabet og andre begivenheder knyttet til COVID-19, og dermed ikke knyttet til selve udbruddet af sygdommen”.

Såfremt tilbudsfristen i et igangværende udbud forlænges som følge af konsekvenserne af COVID-19, kan dette medføre, at en igangværende kontrakt når at udløbe, før der kan indgås en ny kontrakt på baggrund af en afsluttet udbudsprocedure. Om denne situation oplyser Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i notatet, at konsekvenserne af COVID-19 efter deres opfattelse kan ”danne grundlag for en anvendelse af § 183, således kontrakten kan forlænges indtil der foreligger en ny kontrakt. Ændringen skal i denne forbindelse overholde betingelserne i § 183 samt principperne. Blandt andet betyder proportionalitetsprincippet, at forlængelsen af kontrakten ikke kan være længere end nødvendigt, og ændringerne kan alene angå de dele, der er nødvendige for ordregiveren at anskaffe”.

Akut behov for indkøb som følge af COVID-19

Alle offentlige kontrakter med en værdi, der overstiger de fastsatte tærskelværdier skal sendes i udbud i henhold til reglerne fastsat i udbudsloven ved offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Det følger af udbudslovens kapitel 2.

Det fremgår imidlertid af udbudslovens § 80, stk. 5, at en ordregiver kan foretage indkøb uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, såfremt der opstår et akut behov for ordregiver. Ordregiver har i sådanne akutte tilfælde mulighed for at kontakte en leverandør direkte med henblik på indgåelse af kontrakt. Det følger af bestemmelsen, at der alene kan foreligge et akut behov, såfremt det akutte behov medfører, at det er umuligt for ordregiver at overholde tidsfristerne for en almindelig udbudsprocedure, herunder udbudslovens muligheder for anvendelse af en hasteprocedure. Derudover er det ligeledes et krav, at ordregiver ikke har kunnet forudse de pågældende begivenheder samt, at det akutte behov alene er en følge af begivenhederne og at det akutte behov ikke på anden måde er mulig at afværge for ordregiveren. Endelig er det et krav, at det direkte indkøb begrænses til det strengt nødvendige omfang.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anfører i notatet, at COVID-19 kan være en begivenhed, der ikke kunne forudses, hvilket kan medføre et akut behov for at foretage visse indkøb.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nævner derudover i notatet, at ”Et akut behov kan også opstå som følge af en udvikling i forhold til beredskabet og andre begivenheder knyttet til COVID-19, og dermed ikke knyttet til selve udbruddet af sygdommen”.

Udbudsloven indeholder således en mulighed for, at ordregivere kan imødegå de akutte behov, der kan opstå som følge af COVID-19. Ordregiveren kan imidlertid alene anvende muligheden for direkte indkøb, når betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5 herfor er opfyldt.

Skal vi hjælpe dig videre?

Focus Advokater har en høj specialiseret viden og stor erfaring med rådgivning inden for udbudsret. Focus Advokater kan bistå med rådgivning i forbindelse med fastsættelse af en forlængelse af ansøgning- eller tilbudsfrist, således at denne står i et rimeligt forhold til det hensyn, som varetages ved forlængelsen. Focus Advokater kan ligeledes være behjælpelig med udfærdigelse samt publicering af et rettelsesblad ved EU’s publikationskontor, samt andre steder hvor udbudsmaterialet måtte være offentliggjort.

Focus Advokater kan endvidere hjælpe med en vurdering af, hvorvidt en påtænkt ændring af en igangværende kontrakt opfylder betingelserne i udbudslovens § 180 og § 183, samt ligeledes foretage en vurdering af, hvorvidt betingelserne i § 80, stk. 5 er opfyldt, herunder om behovet kan imødekommes ved at anvende udbud med en hasteprocedure, jf. udbudslovens §§ 57, 59, 60, 63 og 65.

Kontakt associeret partner, advokat Karina Dolmer Hansen eller partner Hans Henrik Banke for yderligere information.