Forstå konkurrenceretten

Få et overblik over konkurrencereglerne

Formål

Den danske konkurrencelovs formål er »at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere«. Lovens mål er dermed ikke konkurrence som sådan, men den effektive samfundsmæssige ressourceanvendelse. Målet til at opnå denne ressourceanvendelse er virksom konkurrence.

Begrebet ”effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse” er uløseligt forbundet med det samfundsøkonomiske effektivitetsbegreb, hvorefter varer og tjenesteydelser skal produceres og distribueres til de lavest mulige omkostninger, være af den bedst mulige kvalitet, og udbuddet af varer og tjenesteydelser skal ske i en sådan mængde og sammensætning, at udbuddet afspejler kundernes præferencer, og endelig at ressourcerne skal anvendes de steder, hvor der er størst behov.

Begrebet ”virksom konkurrence” vedrører både strukturelle og adfærdsmæssige forhold på markedet. Af strukturelle forhold kan bl.a. nævnes, at der ikke er forhold, der forhindrer adgang til, udvidelse på eller udgang af markedet (såkaldte adgangsbarrierer). Konkurrenceloven skal dermed søge at sikre, at adgangsbarrierer i tilstrækkelig grad fjernes eller mindskes. For så vidt angår adfærdsmæssige forhold er det bl.a. væsentligt, at virksomheder skal træffe egne, uafhængige beslutninger. Enhver aftale der medfører, at en virksomhed begrænses i muligheden for at træffe egne, uafhængige beslutninger, risikerer dermed at være ulovlig.

Hvor de danske konkurrenceregler har til formål at beskytte den effektive ressourceanvendelse, har EU’s konkurrenceregler to sideordnede og komplementære formål:

• at beskytte den effektive konkurrence på markedet og
• at forhindre barrierer mod integrationen af det indre marked.
  
  

De 4 forbud

For at sikre opfyldelsen af disse formål, består konkurrencereglerne overordnet af fire selvstændige, men komplementære, forbud;

1. forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler,
2. forbuddet mod misbrug af dominerende stilling,
3. fusionskontrol og forbuddet mod fusioner, der begrænser konkurrencen betydeligt og
4. forbuddet mod ydelse af statsstøtte.
   
   

1. Konkurrencebegrænsende aftaler

Aftaler mellem virksomheder, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, er ulovlige, ugyldige og uden retsvirkning. Hvis aftalen desuden kan påvirke handelen mellem EU’s medlemsstater, er aftalen også ulovlig og ugyldig i medfør af EU-reglerne.

Forbuddet vedrører: 1) aftaler 2) mellem virksomheder, 3) der direkte eller indirekte har til formål eller til følge, at 4) hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen.

Aftalebegrebet forudsætter, at mindst to parter har en samstemmende vilje, men det er ikke afgørende, i hvilken form den fælles vilje manifesterer sig. Det er dermed ikke nødvendigt, at der er en egentlig kontrakt eller skriftlig aftale. Også såkaldte gentleman’s agreements og fælles forståelser er omfattet af det konkurrenceretlige aftalebegreb, også selvom de ikke er juridisk bindende. Aftalebegrebet i konkurrenceretlig forstand forudsætter således blot en afspejling af parternes fælles vilje, uanset hvordan det kommer til udtryk.

Forbuddet gælder kun aftaler mellem virksomheder. Aftaler i samme virksomhed/samme koncern er dermed ikke omfattet. Derudover gælder forbuddet kun aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Formålsovertrædelser er efter sin natur så skadelige for konkurrencen, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkning på markedet. Det er f.eks. karteller, bindende videresalgspriser, visse videresalgsbegrænsninger mv.

Følgeovertrædelser skal derimod vurderes ud fra den konkrete aktualiserede eller forventede effekt. Aftaler, der opfylder forbuddet, er ulovlige og ugyldige. Ugyldigheden er absolut, og aftalen har således aldrig været i kraft, og kan ikke håndhæves. 

2. Misbrug af dominerende stilling

En virksomhed har en dominerende stilling, når den har såkaldt signifikant markedsmagt. En signifikant markedsmag er en økonomisk magtposition, som sætter virksomheden i stand til at forhindre, at der er effektiv konkurrence på markedet. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis virksomheden kan anlægge en uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder - og i sidste instans forbrugerne. 

En virksomhed, der indtager en dominerende stilling, har et særligt ansvar for ikke at begrænse konkurrencen i markedet. Derfor er der en række handlinger, en dominerende virksomhed ikke må foretage, som ikke-dominerende virksomheder gerne må. 

En dominerende stilling skyldes generelt en kombination af flere forskellige faktorer, men en høj markedsandel (ofte over 40 %) vil ofte kunne medføre, at der foreligger en dominerende stilling.

Det er ikke ulovligt at være dominerende; faktisk kan dominans ofte være konkurrencefremmende, da det giver mulighed for at opnå stordriftsfordele og/eller skala-økonomi med færre omkostninger og lavere salgspriser til følge. Men det er ulovligt at misbruge en dominerende stilling.

Det afgørende for, om der foreligger et misbrug er, om den dominerende virksomhed opfører sig på en måde, der adskiller sig fra den ’"normale konkurrence". Det kan dog også være misbrug, selvom alle virksomhedens ikke-dominerende konkurrenter opfører sig på samme måde. En dominerende virksomhed har en særlig forpligtelse til ikke at skade konkurrencen yderligere. Det medfører, at dominerende virksomheder er afskåret fra en bestemt adfærd, som ikke ville være misbrug og ikke ville være ulovlig, hvis de var udført af ikke-dominerende virksomheder.

Der er generelt tre overordnede misbrugskategorier;

• udnyttende misbrug, hvor den dominerende virksomhed søger at udnytte kunder og leverandører med det formål at tjene flere penge
• ekskluderende misbrug, hvor den dominerende virksomhed søger at holde konkurrenter helt eller delvist ude af markedet – eller presse dem ud
• diskriminerende misbrug, hvor den dominerende virksomhed diskriminerer mellem kunder og/eller leverandører med enten et udnyttende eller ekskluderende formål.
  
  

3. Fusionskontrol

Fusionskontrolreglerne gælder, når to (eller flere) virksomheder sammensmeltes til en enhed;

• ved en virksomheds erhvervelse af kontrol over en anden virksomhed eller
• ved to (eller flere) virksomheders etablering af et fælles joint venture på varigt grundlag.

Fusionskontrolreglerne medfører, at fusioner over en vis størrelse ikke må gennemføres, før fusionen er blevet anmeldt til og godkendt af enten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller EU-Kommissionen. Efter anmeldelse skal myndighederne vurdere, om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt eller ej.

Hvis fusionen ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal der ske godkendelse. Hvis fusionen derimod hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal den forbydes.

Afgørende er dermed om konkurrencen hæmmes betydeligt eller ej. Da fusionen ikke må implementeres, før fusionen er godkendt, og godkendelse ikke sker, før myndighederne har vurderet fusionen, er fusionsvurderingen altid en vurdering af fremtidige forhold. Myndighederne vil blandt andet se på, om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, hvor markedsandele er vigtigt, men også andre faktorer f.eks. faktisk og potentiel konkurrence, samt købermagt er vigtige aspekter. En fusion kan dog hæmme konkurrencen betydeligt, selvom den ikke skaber eller styrker en dominerende stilling. Derfor vurderer myndighederne også på, hvor tætte konkurrenter, de fusionerende virksomheder er.

Som nævnt ovenfor skal myndighederne enten forbyde eller godkende fusionen, afhængig af, om fusionen begrænser konkurrencen betydeligt eller ej. Myndighederne kan dog også godkende fusioner på vilkår, hvis vilkårene fuldt ud adresserer og afhjælper myndighedernes bekymringer for den effektive konkurrence.  Sådanne vilkår kan både være strukturelle vilkår, f.eks. frasalg af hele eller dele af en forretning, aktivitet eller IPR eller det kan være adfærdsvilkår, f.eks. at give tredjemand adgang til infrastruktur eller teknologi, opsige eksklusivitetsaftaler, levere produkter til tredjepart, undlade at hæve priserne for en bestemt kundegruppe osv.

4. Statsstøtte

Når offentlige myndigheder giver statsstøtte til virksomheder, kan det påvirke virksomhedernes adfærd på markedet: Det kan f.eks. være virksomhedernes indgang på et marked, dets udgang (en nødlidende og ikke-effektiv virksomhed bliver måske på et marked, selvom det burde forlade markedet), virksomhedens valg af input og output, mængden af input og output, virksomhedens indsats inden for forskning og udvikling samt placeringen af virksomhedens forretning og faciliteter. Alle disse faktorer kan være fornuftige og rationelle for en myndighed at forsøge at påvirke. Der kan være tungtvejende politiske grunde til at yde støtte til f.eks. forskning og udvikling inden for en ny type antibiotika eller til placeringen af tung industri i et af landets udkantsområder, hvor arbejdspladser er få, og der er langt imellem. Fælles for disse – og andre – tungtvejende grunde er, at de især omhandler enten korrektionen af markedsfejl eller fordelingspolitiske tiltag.

Det er dog generelt ulovligt at give statsstøtte, medmindre støtten er forenelig med EU’s indre marked. Forbuddet mod statsstøtte håndhæves af EU-Kommissionen og er processuelt suppleret af et krav om, at medlemsstaterne skal anmelde nye foranstaltninger, der indeholder statsstøtte, til EU-Kommissionen. Medlemsstaterne må ikke udbetale eller iværksætte støtteforanstaltningen, før EU-Kommissionen har godkendt den. Hvorvidt statsstøtten er tilladt, afhænger i første omgang af, om EU-Kommissionen finder, at støtten er forenelig med det indre marked eller ej. EU-Kommissionen tillader statsstøtte, der er i EU’s fælles interesse og dermed forenelig med det indre marked.

Der er tale om EU-statsstøtte, når 6 kumulative betingelser er opfyldt:

1. Der skal være tale om en overførsel af statsmidler, der kan tilregnes staten
2. Overførslen skal ske til en virksomhed
3. Virksomheden skal med overførslen opnå en fordel
4. Overførslen skal være selektiv, dvs. favorisere visse virksomheder eller produktioner
5. Overførslen skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencen samt
6. Fordrejningen af konkurrencen kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater.
   
   

De seks betingelser er kumulative. Såfremt blot én af betingelserne ikke er opfyldt, er der ikke tale om EU-statsstøtte. Hvis den manglende betingelse er betingelsen om samhandelspåvirkning, er der dog tale om statsstøtte i medfør af konkurrencelovens regler.

Når der er tale om statsstøtte efter konkurrencelovens regler (og ikke EU’s regler), er der kun tale om ulovlig støtte, såfremt støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering, f.eks. lovgivning, bekendtgørelser eller reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten). Der er derfor mange undtagelser til de danske statsstøtteregler, mens EU-reglerne kræver forudgående anmeldelse og godkendelse.

Hvordan kan Focus Advokater hjælpe?

Har du spørgsmål, eller har din virksomhed brug for rådgivning, er du velkommen til at kontakte Focus Advokaters afdeling for konkurrenceret. Vi rådgiver om alle relevante forhold inden for konkurrenceretten, og vores rådgivning er ikke kun begrænset til de juridiske aspekter inden for konkurrenceretten, men omfatter også skræddersyede strategier, som bidrager til konkurrencemæssige fortrin i markedet.

Konkurrenceretlig OPDATERING

er et nyt tiltag fra Focus Advokater, hvor vi hvert kvartal vil orientere om de væsentligste nyheder inden for konkurrenceretten. Vil du holdes opdateret, kan du læse mere/tilmelde dig her.